L’articolo 87 del DPR 917/86, il Testo Unico delle Imposte sui Redditi, detta le norme sulle plusvalenze patrimoniali parzialmente esenti, disciplina altrimenti detta Partecipation exemption o Pex.
Semplificando per brevità, l’articolo 87 del TUIR prevede l’esenzione parziale (nella misura del 95%) delle plusvalenze derivanti dalla cessione di quote (o di strumenti finanziari assimilati) di una impresa, al sussistere di determinati requisiti riguardanti:
- il periodo minimo di possesso della partecipazione;
- la classificazione della stessa tra le immobilizzazioni finanziarie;
- la residenza fiscale in un paese che non sia a fiscalità privilegiata;
- l’esercizio di impresa commerciale da parte della partecipata.
L’ordinanza numero 38066 della Corte di Cassazione, pubblicata il 2 dicembre 2021, puntualizza alcuni punti di non trascurabile importanza in relazione all’ultimo dei requisiti richiesti, quello dell’esercizio dell’impresa commerciale da parte della partecipata.
Il comma 1 dell’articolo 87 del TUIR prescrive l’esercizio, da parte della società partecipata, “di una impresa commerciale secondo la definizione di cui all’articolo 55” del medesimo testo unico.
La definizione dell’impresa commerciale operata dall’articolo 55 del TUIR è piuttosto estensiva, e fondamentalmente esclude, come puntualizzato dallo stesso articolo 87, le società il cui scopo sociale è il mero godimento. La norma, in altre parole, nasce per favorire la circolazione delle aziende commerciali funzionanti, e per disincentivare la costituzione di società contenitore di puro godimento dei beni conferiti, anche immobiliari.
L’articolo 87 del TUIR richiede anche, sempre per qualificare la partecipazione come parzialmente esente, che l’impresa commerciale sia svolta per un periodo almeno triennale antecedente alla cessione.
Proprio in relazione a queste questioni, la Corte di cassazione stabilisce che, ai fini dell’applicazione del regime Pex:
- quel che rileva è l’attività effettivamente svolta dall’impresa;
- in caso di pregressa fase di start up, occorre verificare l’effettivo avvio delle attività commerciali.
Più nello specifico, in coerenza con il principio della prevalenza della sostanza sulla forma, “l’esercizio dell'impresa commerciale deve essere verificato, non solo in base alle indicazioni dell'oggetto sociale, ma anche con riferimento all'attività effettivamente esercitata”.
In altre parole, non è sufficiente che l’oggetto sociale dell’impresa sia di tipo commerciale, in base alle definizioni dell’articolo 55 del TUIR, ma tale attività deve essere anche sostanzialmente esercitata.
Inoltre, affinché la plusvalenza possa essere considerata parzialmente esente, l’attività commerciale deve essere esercitata almeno dall’inizio del terzo periodo d’imposta anteriore alla cessione della partecipazione.
A tale fine può risultare determinante l’eventuale computo del periodo di start up, quella fase della vita dell’impresa durante la quale si svolgono un insieme di attività funzionali al successivo inizio delle attività: secondo la Corte, tale periodo preparatorio, (solo) se seguito dall’effettivo avvio dell’impresa commerciale, può essere inserito nel periodo triennale valido ai fini Pex.
Quindi una azienda da poco costituita, che ha terminato la fase di start up e avviato l’esercizio dell’impresa commerciale, potrà conteggiare nel triennio anche il periodo di avviamento; diversamente, una impresa ancora in fase di start up, anche se costituita da molti anni, che non ha ancora effettivamente avviato le attività commerciali, non soddisferà il requisito richiesto.
